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Em novembro de 2014 os
operadores do direito enfrentaram a inovação jurídica que visava reorganizar a
sociedade familiar, naquilo que toca interação pais e filhos, ou guardiãs e
dependentes legais. Contudo, apesar da promulgação da Lei 13.058/14, nota-se que
o Estado, como um todo, errou rude.
Digo isto pela remota aplicabilidade do
dispositivo que objetiva manter a criança (núcleo da norma), em período igual
com os responsáveis legais, valendo citar:
Art.
1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei
nº 11.698, de 2008).
§
1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores
ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a
responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe
que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos
comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
§
2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista
as condições fáticas e os interesses dos filhos.
É remotamente plausível um dispositivo
legal afastar o amargor da ruptura da relação que resultou no dever de ser
responsável pelo menor, ou seja, a dissolução de uma relação familiar, quando
nesta adveio um nascimento, acarreta por consequência obrigação dos
pais/guardiãs de zelar pelo bom desenvolvimento da sua prole. Porém, pela cruel
infelicidade, muitas das vezes aqueles que deveriam ser os responsáveis agem em
desconformidade com a moral criando em sua cria a ideia de demonização do outro
responsável legal, surgindo por consequência a alienação parental.
Se por um lado a norma afirma
necessidade de o menor passar tempo com seus responsáveis legais por período
isonômico, por outro lado, percebe-se que a dissolução do relacionamento
amoroso implica, em muitos casos, a perpetuação de brigas entre o ex casal, e
entre eles existe seu filho, e a Lei, logo, uma demanda judicial que servirá
unicamente para divulgar a intimidade daquele finado casal.
Por fim, depois de algumas pesquisas
realizadas, percebi que o Poder Judiciário tem dificuldade em aplicar a guarda
compartilhada, proferindo julgados diversos, e adversos a lei em vigor.
Em Santa Catarina :
APELAÇÃO
CÍVEL. MODIFICAÇÃO DE GUARDA. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO EM PROL
DO GENITOR E AVÓS PATERNOS. CONTEXTO QUE DEMONSTRA O FORTE VÍNCULO AFETIVO
ENTRE A CRIANÇA, GENITOR E FAMÍLIA PATERNA. GENITORA QUE REALIZA FALSA DENÚNCIA
DE ABUSO SEXUAL. LAUDO PERICIAL NEGATIVO. ALIENAÇÃO PARENTAL CONFIGURADA.
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA ENTRE OS GENITORES EM
RAZÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA APRESENTADA. PRESERVAÇÃO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA.
LAÇOS AFETIVOS ENTRE FILHO, MÃE E FAMÍLIA MATERNA DEVIDAMENTE PRESERVADOS ANTE
A FIXAÇÃO DO DIREITO DE VISITAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I
- A alteração da guarda reclama máxima cautela ante os malefícios que podem
ocasionar no desenvolvimento da criança/adolescente. II
- Nas situações em que está a se discutir a proteção da criança ou adolescente,
deve-se buscar solução mais apropriada com o escopo de atingir o melhor
interesse desses seres em formação. III - Embora o § 2º,
do art. 1.584, do Código Civil preconize a aplicação da guarda compartilhada
entre pai e mãe, como regra, mesmo quando não houver consenso, diante da
situação fática apresentada, restou comprovada a prática de alienação parental
pela genitora (falsa denúncia de abuso sexual), hipótese em que não é
aconselhável no caso concreto. IV - O não guardião tem direito de
visitar e conviver com seus filhos. O contato direto da criança com sua
genitora é de suma importância para o seu desenvolvimento físico e mental, pois
é no alicerce familiar que o infante solidifica a construção de sua
personalidade. (TJSC, Apelação Cível n. 2015.033676-7, de São Carlos, rel. Des.
Hildemar Meneguzzi de Carvalho, j. 19-10-2015).
Rio Grande do Sul negou vigência a norma reguladora
da guarda compartilhada:
agravo
de instrumento. guarda compartilhada. visitas.
O
laudo social evidencia que o menino tem boa vinculação com ambos os genitores.
No entanto, eles não mantém diálogo minimamente razoável, que viabilize
equacionar os interesses do filho. Ademais, há indicativos de que a criança
possa estar sendo vítima de alienação parental de parte a parte.
Nesse
contexto, a guarda compartilhada, mormente em caráter provisório, é de
dificílima implementação, devendo, ao menos por ora, ser mantida a guarda
unilateral ao genitor, garantindo à agravante o direito de visitas ao filho.
NEGARAM
PROVIMENTO. UNANIME.
O Rio de Janeiro, aparentemente, seguinte o ditado "em briga de marido e mulher ninguém mete a colher", verbis:
agravo
de instrumento. guarda compartilhada. visitas.
O
laudo social evidencia que o menino tem boa vinculação com ambos os genitores.
No entanto, eles não mantém diálogo minimamente razoável, que viabilize
equacionar os interesses do filho. Ademais, há indicativos de que a criança
possa estar sendo vítima de alienação parental de parte a parte.
Nesse
contexto, a guarda compartilhada, mormente em caráter provisório, é de
dificílima implementação, devendo, ao menos por ora, ser mantida a guarda
unilateral ao genitor, garantindo à agravante o direito de visitas ao filho.
NEGARAM
PROVIMENTO. UNANIME.
No âmbito do STJ:
1)
Recurso Especial n. 1.251.000/MG, relatora Minª. Nancy Andrighi, Terceira
Turma, julgado em 31.08.2011:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE.
ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE.
[...].
2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do
melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade
da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de
papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.
3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado
no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles
reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam
usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.
4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente
coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior
evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda
assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo
na hipótese de ausência de consenso.
5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por
ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente
por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder
Familiar que existe para a proteção da prole.
6. A imposição judicial das atribuições de cada um
dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada,
quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação
dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta.
7. A custódia física conjunta é o ideal a ser
buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a
monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral,
que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da
existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar.
8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que
a custódia física ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho
seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar a criança
a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas
isoladas experiências interativas.
9. O estabelecimento da custódia física conjunta,
sujeita-se, contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser
observada as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a
localização das residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade
de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser
observadas.
10. A guarda compartilhada deve ser tida como
regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva
expressão.
11.
Recurso especial não provido. (sem grifo no original).
Em
suma, extraí-se de todo exposto muita instrumentalidade jurídica para perpetuar
a matéria lide familiar em juízo, uma vez que o Poder Judiciário, infelizmente, não
se posiciona firmemente na aplicação do direito, gerando por consequência insegurança
jurídica no reconhecimento da eficiência da Lei 13.058/14.
